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Der Europäische Gerichtshof hat mit Urteil vom 16. April 2015 (in der Rechtssache C‑388/13) entschieden, dass die Erteilung einer falschen Auskunft durch einen Gewerbetreibenden an einen Verbraucher wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende als „irreführende Geschäftspraxis“ im Sinne der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken) einzustufen ist, auch wenn diese Auskunftserteilung nur einen Verbraucher betrifft.
Weiter hat der EuGH festgestellt, dass im Fall einer Geschäftspraxis, die alle in Art. 6 Abs. 1 dieser Richtlinie genannten Voraussetzungen für eine Einstufung als den Verbraucher irreführende Praxis erfüllt, nicht mehr geprüft zu werden braucht, ob eine solche Praxis auch den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie widerspricht, um sie als unlauter und mithin nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie verboten ansehen zu können.



Die Entscheidung des EuGH betrifft zwar einen besonders gelagerten Fall, hat aber bei näherer Betrachtung Auswirkungen für alle Shopbetreiber! Das Urteil des EuGH lässt sich dahingehend zusammenfassen, dass jede Falschlieferung wettbewerbswidrig ist!
Die Entscheidung des EuGH hat weitreichende Bedeutung, denn sie betrifft die Auslegung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken und hat direkte Auswirkung auf die Bewertung in wettbewerbsrechtlichen Abmahnverfahren, in denen es um die Irreführung (des Käufers) geht.

Bisherige Rechtslage:  bei einmaliger Falschlieferung gilt das Gewährleistungsrecht
Bislang konnten die Marktteilnehmer aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes davon ausgehen, dass nicht jede mangelhafte oder sonst nicht vertragsgemäße Leistung gleichzeitig eine geschäftliche Handlung im Sinne des Wettbewerbsrechtes darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 12.01.2011 -VIII ZR 346/09-). Dieses bedeutet, dass Schlecht- oder Nichtleistungen von Shopbetreibern zwar vertragliche Rechte des Kunden begründet haben, ohne dass jedoch gleich eine Abmahnung drohte. Die Grenze zu einem wettbewerbswidrigen Verhalten sollte erst dann überschritten sein, wenn der Shopbetreiber mit der fraglichen Handlung auf eine Übervorteilung des Kunden abzielte und von vornherein nicht gewillt war, sich an seine Ankündigungen zu halten (BGH, Urteil vom 10.01.2013 - I ZR 190/11-). In der Praxis bedeutete dies, dass gegenüber einem Shopbetreiber in der Regel nur dann eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung ausgesprochen werden konnte, wenn durch mehrere Testkäufe belegt werden konnte, dass keine Falschlieferung im Einzelfall vorlag, sondern quasi ein planmäßiges bzw. absichtliches Vorgehen.

Mit dem Urteil des OLG Hamm vom 26. Mai 2011 (in dem Verfahren -I-4 U 15/11- schien sich eine Kehrtwende angedeutet zu haben.
Die Klägerin des dortigen Verfahrens stellte digitale Verbindungskabel mit HDMI- und DVI-Anschluss her und vertrieb sie über Großhändler. Sie war Inhaberin einer hierauf bezogenen Wort-/Bildmarke die für Waren der Klasse 9 (Geräte zur Übertragung von Ton und Bild) beim DPMA (Deutsches Patent- und Markenamt) angemeldet und später eingetragen worden ist. Die Beklagte vertrieb in ihrem Onlineshop in erster Linie Empfangsgeräte, aber auch Verbindungskabel. Im Frühjahr 2010 bot die Beklagte in ihrem Internetshop ein Q-Verbindungskabel vergoldet an. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin bestellte ein solches Kabel, die Beklagte bestätigte die Bestellung mit nachfolgender E-Mail. Die Beklagte versandte daraufhin ein Kabel, das nicht von der Klägerin stammte. Der Sendung lag eine Rechnung bei, die sich auf das bestellte Q-Kabel bezog.
Das OLG Hamm hat die von der Beklagten vorgenommene Verwendung der beanstandeten Bezeichnung „Q“ in Alleinstellung zur Kennzeichnung des Angebots eines 1,50 m langen, vergoldeten HDMI Kabels für 4,99 EUR als markenmäßige Benutzung angesehen (Rn 31 des Urteils).
Eine markenmäßige Benutzung stellt nach Auffassung des OLG Hamm auch die Verwendung der Bezeichnung Q auf der Rechnung für das im Rahmen des Testkaufs übersandte Kabel dar (Rn 32 des Urteils).
Das OLG Hamm hat auch und gerade im Falle eines Zusammenspiels des Angebots von Markenware und der Lieferung anderer Ware eine Erschöpfung im Sinne des § 24 Abs. 1 MarkenG nicht angenommen (Rn 35 des Urteils).
Der Verwechslungsgefahr stand nach Auffassung des OLG Hamm auch nicht entgegen, dass das gelieferte Kabel ungeachtet des gleichzeitigen Versands der Rechnung mit dem Q Zeichen von einer nicht unerheblich Anzahl von Verbrauchern für das richtige SatCheck Kabel gehalten werden könne (wird ausgeführt) … Insoweit konnte es auch nicht entscheidend sein, ob die Beklagte tatsächlich auf eine Rüge des Käufers bereit und in der Lage war, nach Rücksendung des falschen Kabels das richtige Kabel zu liefern (Rn36 des Urteils).
Das OLG Hamm hat damit schon eine einzige Falschlieferung als wettbewerbsrechtlich relevant angesehen, auch wenn in diesem Fall die Besonderheit einer geschützten Marke zu berücksichtigen war.

Gerade wegen des markenrechtlichen Bezuges sollte und konnte das Urteil des OLG Hamm bislang nicht verallgemeinert werden. Die Rechtsprechung des BGH, insbesondere auch das zeitlich nachfolgende Urteil vom 10.01.2013 - I ZR 190/11-, erforderte für die Unlauterkeit mehr als lediglich eine einfache Falschlieferung.

Nunmehr soll nach Auffassung des EuGH auch ein einmaliges Fehlverhalten wettbewerbswidrig sein.
Die Entscheidung des EuGH betrifft jedoch eine besondere Konstellation: Es ging um eine Privatperson, die einen Vertrag beenden wollte und auf eine Nachfrage beim Vertragspartner eine fehlerhafte Auskunft erhielt, aufgrund derer sodann zusätzliche Kosten im Streit standen. Der EuGH musste deshalb die grundsätzlichen Fragen beantworten, ob ein einmaliges Verhalten eine Geschäftspraxis im Sinne des Wettbewerbsrechtes darstellt und ob es insoweit auf die Absicht des Unternehmers ankommt.
Das Gericht hat zunächst einmal ganz grundsätzlich darauf hingewiesen, dass sich die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken durch einen besonders weiten sachlichen Anwendungsbereich auszeichnet, da der Unionsgesetzgeber den Begriff „Geschäftspraxis“ sehr weit konzipiert hat, nämlich als „jede Handlung, Unterlassung, Verhaltensweise oder Erklärung, kommerzielle Mitteilung einschließlich Werbung und Marketing eines Gewerbetreibenden“. Dementsprechend komme es einzig und allein darauf an, dass die Praxis des Gewebetreibenden mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung einer Ware oder einer Dienstleistung an Verbraucher in unmittelbarem Zusammenhang steht. Aus Sicht des EuGH ist jede einzelne geschäftliche Tätigkeit maßgebend.
Für den EuGH war nicht entscheidend, dass die beanstandete Maßnahme (falsche telefonische Auskunft) nur einmal vorkam und nur einen Verbraucher betraf. Der EuGH hat hier auf die Definitionen in Artikel 2 Buchstaben c und d, Artikel 3 Abs. 1 und Artikel 6 Abs. 1 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (sowie auf die Richtlinie in ihrer Gesamtheit) abgestellt und ausgeführt, dass sich nach den genannten Regelungen die Handlung oder die Unterlassung des Gewerbetreibenden weder wiederholen oder mehr als einen Verbraucher betreffen müsse.
Die Frage, ob es bei der Beurteilung einer irreführenden Geschäftspraxis auf die Absicht des Unternehmers ankommt, hat der EuGH dahingehend beantwortet, dass es gänzlich unbeachtlich sei, ob ein Verhalten wie das im Ausgangsverfahren in Rede stehende mutmaßlich nicht auf Vorsatz beruhe.
Artikel 11 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken sähe nämlich ausdrücklich vor, dass die Durchsetzung der von den Mitgliedstaaten zum Zweck der Bekämpfung solcher Praktiken ergriffenen Maßnahmen nicht den Nachweis voraussetze, dass der Gewerbetreibende vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat oder auch, dass dem Verbraucher ein tatsächlicher Schaden entstanden sei.
In jedem Fall sei Artikel 6 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, wie sich aus der Verwendung des Begriffs „voraussichtlich“ ergäbe, im Wesentlichen präventiver Art. Daher sei es für die Zwecke der Anwendung dieses Artikels ausreichend, dass der Gewerbetreibende eine objektiv falsche Auskunft erteilt habe, die geeignet sei, einen nachteiligen Einfluss auf eine geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers auszuüben.

Entscheidungsspielraum der nationalen Gerichte
Der EuGH hat jedoch auch darauf hingewiesen, dass es Sache des vorlegenden Gerichts (und damit jeden zuständigen Gerichts eines Mitgliedstaates) sei, unter Berücksichtung sämtlicher … die Rechtssache kennzeichnenden Umstände zu beurteilen, ob die Folgen, die sich in Anwendung des nationalen Rechts zur Umsetzung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken aus dem Verbot der durch den Gewerbetreibenden im vorliegenden Fall verwendeten irreführenden Geschäftspraxis ergeben, den Erfordernissen dieser Richtlinie und insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen.

Die gesetzgeberische Umsetzung in Deutschland
Die Entscheidung des EuGH ist demnach nicht direkt von den nationalen Gerichten zu übernehmen. Maßgebend sind die nationalen Regelungen, insbesondere § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, die der Umsetzung des Artikels 2 Buchstabe d der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken dient (BGH, Urteil vom 10.01.2013 - I ZR 190/11-, Rn 18).
Insoweit bleibt abzuwarten, ob der BGH seine bisherige Rechtsprechung zur Unlauterkeit bei Nicht- oder Falschlieferung eines Unternehmers aufgibt.

Praktische Folgen
Dennoch hat die Entscheidung des EuGH weitreichende Folgen für die geschäftliche Tätigkeit von Unternehmern, insbesondere für Online-Händler. Denn es ist nicht auszuschließen, dass auf der Grundlage der Entscheidung des EuGH zukünftig Mitbewerber oder Kunden bei Falschlieferungen auch wettbewerbsrechtliche Abmahnungen aussprechen. Jeder Online-Händler muss zukünftig noch stärker darauf achten, seine Leistungen vertragsgemäß zu erbringen und Falschlieferungen zu vermeiden. Das erfordert angemessene personelle, sachliche und organisatorische Maßnehmen, die auch zu dokumentieren sind.